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MODERNIDAD, CASTIGO Y JUSTICIA: CONVERSACIONES EN TORNO AL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO DE NILS CHRISTIE (1928-2015)

Editores: Gustavo José Rojas Paéz, John FItzgerald Martínez Vargas y Pablo Galain Palermo.

Ver: Modernidad-castigo y justicia Nils Christie vr. digital

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Carta al Lector en Semanario Búsqueda

Derechos humanos

Nº1941 – 26 de Octubre al 01 de Noviembre de 2017

Sr. Director:

¿Son crímenes de lesa humanidad los delitos cometidos durante la dictadura cívico-militar uruguaya? ¿A partir de cuándo pueden ser perseguidos penalmente? La más alta jurisprudencia del Uruguay continúa con el desconocimiento del Derecho Internacional relacionado con los derechos humanos. En Uruguay los crímenes de la dictadura cívico-militar son considerados delitos comunes, lo que significa negar la existencia de normas internacionales que prohibían determinadas conductas no solo por considerarlas de extrema gravedad sino porque eran cometidas utilizando el aparato estatal según una política sistemática o masiva contra las personas individualizadas como “enemigos”. En octubre de 2017 (Sentencia 680/2017 de 17.10.2017 (“AA – Denuncia. Excepción de inconstitucionalidad Ley Nº 18.831 y casación penal”, IUE: 395-141/2012), por mayoría de 3 a 2, la SCJ consideró —una vez más— que las reglas que establecen la imprescriptibilidad de los “crímenes de lesa humanidad” (en el caso concreto: tortura) no pueden ser aplicadas porque las leyes que incorporaron los delitos que se pretenden imputar son posteriores a la comisión de los hechos (principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal más gravosa). En discordia, Felipe Hounie sostiene que la imprescriptibilidad resulta de la vocación jusnaturalista de la Constitución y del Derecho Internacional de los derechos humanos; mientras que Bernadette Minvielle dice que los crímenes de lesa humanidad “(…)pueden considerarse atentados a los básicos derechos humanos universalmente aceptados” y que ellos no dependen de la voluntad de un Estado sino del imperio de normas internacionales que constituyen el ius cogens internacional. La SCJ se aferra al artículo 15 inc. l. del CP uruguayo y lo vincula con el Derecho Internacional (Pacto de San José de Costa Rica, Ley Nº 15.737 para el orden jurídico nacional) que expresa: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. La discusión que permanece abierta es cuál sería el derecho aplicable en estos casos de “apremios físicos y psíquicos” cometidos durante la dictadura por funcionarios del aparato estatal siguiendo un plan sistemático y/o masivo contra disidentes y opositores del régimen. Es decir, ¿había antes de 1973 una norma internacional que prohibía la tortura? A la mayoría simple de integrantes de la SCJ de Uruguay no le cabe duda de que si la hubiera, esa norma no se aplica para los crímenes de la dictadura porque se trata de delitos comunes, que ya estarían prescriptos. Parece evidente que la jurisprudencia uruguaya niega la existencia de normas de ius cogens y solo admite para los crímenes (políticos) del pasado la aplicación del Derecho Penal común que estaba vigente antes del comienzo de ejecución de las conductas delictivas. ¿Deben los terroristas de Estado responder únicamente ante el Derecho Penal nacional o puede aplicarse a ellos una norma internacional tal como reconoce la Constitución en los Arts. 72 y 332? Nadie debería sostener a partir de la sentencia 365/2009 (caso Sabalsagaray) que la Constitución tiene mayor jerarquía normativa que los tratados internacionales de los que Uruguay es parte (Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual un Estado miembro no puede invocar disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado). La discusión abierta es a partir de qué momento se puede entender que la prohibición a modo de tipo penal existía en el ordenamiento jurídico internacional, reconocido en Uruguay por artículos como el 72 y 332 de la Constitución como si formaran parte del orden jurídico nacional, para que puedan estas conductas ser castigadas penalmente. Según Mininvielle: “El concepto de delitos de lesa humanidad surge a partir del Derecho de Guerra (Estatuto de Londres de 1945) por el que se constituyó el Tribunal de Nüremberg”. En ese sentido coincide con la discordia del exjuez Ricardo Pérez Manrique en la Sentencia 20 de 22 de febrero de 2013, que ubica la reprochabilidad, a nivel normativo internacional, justamente a partir del acuerdo de Londres para castigar los crímenes de la II Guerra Mundial los delitos de lesa humanidad, y a nivel interno, a partir de 1830 (Art.239 1º) en cuanto existe previsión constitucional dentro de la competencia de la SCJ de “juzgar a todos los infractores, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes”; que sería exigible a partir de la primera Constitución de la República. En relación con aquella sentencia ya me había manifestado (http://www.kas.de/wf/doc/9176-1442-4-30.pdf ). Según autores como Bassiuni y Olásolo, el crimen de lesa humanidad como ius cogens es exigible a partir de los “principios de Nüremberg”, resolución 177 (II) de 21.11.1947 de la Asamblea General de la ONU en la que la Comisión de Derecho Internacional preparó un Código de Crímenes Internacionales, para las situaciones en las que se producen múltiples actos de violencia sistemática o a gran escala contra la población civil. Estos hechos dejaron a partir de esa fecha de ser considerados una cuestión interna o nacional para convertirse en un asunto de la comunidad internacional por menoscabar “los valores básicos sobre los que se organiza la propia comunidad internacional” (Olásolo, Los exámenes preliminares de la Corte Penal Internacional en América Latina: el caso colombiano y su impacto sobre futuras negociaciones de paz en la región, Anuario de Derechos Humanos, 10, 2014, pp. 45-46). Para este tipo de conductas es irrelevante la prohibición previa en el ordenamiento nacional. Lo relevante es que esos dirigentes políticos o militares hayan utilizado las estructuras del Estado para cometer aquellos crímenes, al menos a partir de 1950 (Resolución 488, V, de 12.12.1950) fecha en la que puede considerarse la prohibición de crímenes de lesa humanidad como parte de la costumbre internacional o de los principios generales del derecho. Lo que la jurisprudencia uruguaya no quiere asumir es que lo que se reprocha al terrorismo de Estado es justamente la utilización del aparato estatal para la “destrucción” de un “enemigo” (sea cual fuere la definición que se otorgue: sedicioso, subversivo, disidente, sindicalista, estudiante, militante de un partido político, etc.). No cabe duda de que para el Derecho (penal) Internacional estos crímenes deben ser investigados y sancionados sin que sus autores puedan ser amnistiados. Lo que tiene que suceder es que para ello tienen que ser respetados principios y garantías que no pueden ser “removidos” para “facilitar el castigo” (como exige la Corte Interamericana de Derechos Humanos y contra lo que me he manifestado contrariamente: http://www.kas.de/wf/doc/kas_36642-1522-4-30.pdf?140204155825); pero, además, la aplicación del ius cogens tiene que abarcar a “vencidos” y “vencedores” para que no adquieran fuerza los argumentos contrarios a los juicios de Nüremberg por tratarse de una “mera justicia de vencedores” (ver Olásolo, H./Galain Palermo, P., Los desafíos del Derecho Internacional penal ante su encrucijada actual: Atención especial a los casos de Argentina, Colombia, España, México y Uruguay, Tirant lo Blanch, Valencia, en prensa). Esto significa que todos los crímenes cometidos durante el terrorismo de Estado tienen que ser investigados, pero para ello no puede admitirse que cualquiera pueda haber cometido crímenes de lesa humanidad, sino solo aquellos que actuaron en nombre o con la aquiescencia del Estado. Para que se entienda, ante una conducta delictiva similar de “privación de libertad ininterrumpida de una persona sin conocimiento actual de su paradero”, lo que para unos puede ser reprochado como desaparición forzada de personas (delito especial que solo puede ser cometido por funcionarios públicos de derecho o de hecho), para otros solo puede ser reprochado como “secuestro” (si hubo intención de pedir rescate) o “privación ilegítima de la libertad” (delito común que pudo haber sido cometido por cualquier persona). Para finalizar: ¿Puede la tortura practicada en los setenta ser perseguida sin límite de tiempo? Si (mi argumentación se encuentra en: Simon, J/Galain Palermo, P. (2014), La imprescriptibilidad de las violaciones contra los derechos humanos cometidas en Uruguay (1973-1985), Sabadell/Simon/Dimoulis (Orgs), Justiça de Transição. Das anistias às comissões de verdade, São Paulo: Revista dos tribunais). En ese sentido, la Justicia uruguaya sigue emitiendo un mensaje contradictorio en relación con los crímenes del pasado, salvo que en la argumentación jurídica se explique claramente que el razonamiento y la lógica que sustenta la decisión del caso concreto debe ser interpretada en el exclusivo marco del campo de acción conocido como Justicia de Transición y que el concepto de justicia se interprete según coordenadas de “política real” (realpolitik) y no estrictamente jurídico-penales. Ahora bien, eso no exime a la SCJ de explicar en sus decisiones si los crímenes de la dictadura pueden considerarse crímenes según la legislación internacional (lesa humanidad), por más que luego en el caso concreto ella aplique el tipo penal nacional que considere vigente al momento de los hechos.

Pablo Galain Palermo

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Artículo para descargar: La Diaria_Como entidades privadas deciden sobre lo público
Autor: Dr. Pablo Galain Palermo

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